Die Vorstellungen der Bundesregierung zur Neufassung des BND-Gesetzes finden unter Sachverständigen kein ungeteilt positives Echo. In einer Anhörung des Ausschusses für Inneres und Heimat unter Leitung von Andrea Lindholz (CDU/CSU) mischte sich am Montag, 22. Februar 2021, prinzipielle Zustimmung mit mehr oder weniger ausgeprägter Kritik. Die Bewertung des vorliegenden Gesetzentwurfs (19/26103) durch die teilnehmenden Experten oszillierte zwischen den Polen „beispielhaft“ und „verfassungsrechtlich unhaltbar“. Das Vorhaben soll einem Urteil des Bundesverfassungsgerichts Rechnung tragen. Gegenstand der Anhörung waren auch ein Gesetzentwurf (19/19502) und ein Antrag (19/19509) der FDP-Fraktion sowie ein Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen (19/26221).
Das Bundesverfassungsgericht hatte im Mai 2020 festgestellt, dass sich der Schutz des Fernmeldegeheimnisses nach Artikel 10 des Grundgesetzes auch auf im Ausland lebende Ausländer erstreckt, und das 2016 zuletzt novellierte BND-Gesetz in den Teilen verworfen, die sich auf die Überwachung ausländischer Datenverkehre beziehen. Kernpunkt der Neuregelung ist die Installierung eines „Unabhhängigen Kontrollrates“ als oberster Bundesbehörde, der eine strengere Aufsicht über den Bundesnachrichtendienst (BND) gewährleisten soll. Berufsgruppen, deren Tätigkeit besonderer Vertraulichkeit bedürfen, genießen erhöhten Schutz.
„Gesetzentwurf kann Vorbildfunktion beanspruchen“
In der Anhörung bescheinigte Prof. Dr. Jan Hendrik Dietrich von der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung in Berlin dem Gesetzentwurf, den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts „in jedem Fall“ gerecht zu werden. Er könne „unter dem Gesichtspunkt der Rechtsstaatlichkeit durchaus Vorbildfunktion“ beanspruchen. Unabhängig davon bleibe eine „Grundsatzreform des Rechts der Nachrichtendienste“ dringend geboren, die in den letzten Wochen der laufenden Legislaturperiode allerdings nicht mehr zu leisten gewesen sei. Auch der vorliegende Entwurf enthalte in Einzelpunkten noch „Anpassungs- und Präzisierungsbedarf“.
Nach den Worten des Saarbrücker Juraprofessors Dr. Michael Elicker hatte es bereits vor der BND-Gesetzesnovelle 2016 genügend Hinweise gegeben, dass die Schutzgarantie des Artikels 10 auch für die strategische Fernmeldeaufklärung im Ausland einschlägig sei. „Sehenden Auges“ und mit „absoluter Sturheit“ habe der Gesetzgeber solche Einwände „vom Tisch gewischt“. Hier könne durchaus von einer „bedingt vorsätzlichen Verfassungsverletzung“ die Rede sein, meinte Elicker.
„Schutz von Inländern ohne deutsche Staatsangehörigkeit unzureichend“
Dass die Reform den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts genüge, stellte auch der Bonner Professor Dr. Klaus Gärditz fest. Als Defizit nannte er den unzureichenden Schutz von „Inländern ohne deutsche Staatsangehörigkeit“. Das Gericht habe diese Gruppe auf eine Stufe mit Deutschen stellen wollen, die Bundesregierung sei dem in ihrem Entwurf nicht gefolgt.
„An der Grenze zur Satire“ verortete Gärditz die Vorgaben für die Besetzung des Kontrallrates. Es sei nicht nachvollziehbar, dass dafür aus den Reihen der Justiz nur Vertreter des Bundesgerichtshofs, nicht aber auch des in der Materie viel erfahreneren Bundesverwaltungsgerichts infrage kommen sollten.
„Nicht durchgängig verfassungskonform“
Als „nicht durchgängig verfassungskonform“ bezeichnete der Kölner Rechtsanwalt Dr. Nikolaos Gazeas den Regierungsentwurf, an dem er erhebliche Kritik übte. Er monierte den unzureichenden Schutz von Berufsgruppen mit besonderen Vertraulichkeitsbeziehungen, also Journalisten und Anwälten. Die Definition, wer als Journalist zu gelten habe, werde im Gesetzentwurf dem BND überlassen.
Geschützt sei zudem allein die Kommunikation der Medienleute mit ihren Informanten, nicht aber auch die mit ihren Redaktionen. Dasselbe gelte analog für Anwälte. Auch Gazeas kritisierte die Regelung für die Auswahl der Mitglieder des Kontrollrates. Außer Richtern und Staatsanwälten gehörten unbedingt auch „Vertreter der Rechte Betroffener“, also der Anwaltschaft, in diesen Kreis.
„Lizenz zur Online-Durchsuchung ist staatliches Hacking“
Grundsätzliche Kritik übte der Vizevorsitzende des Verbands der Internetwirtschaft Klaus Landefeld. Der Entwurf genüge nicht den Vorgaben des Gerichts. Der BND dürfe demnach weiterhin „in beliebigem Umfang ungefilterte Datenerhebung“ betreiben. Problematisch fand Landefeld auch die im Entwurf festgeschriebene Lizenz zur Online-Durchsuchung, aus seiner Sicht „staatliches Hacking“.
Prof. Dr. Markus Löffelmann von der Verwaltungshochschule des Bundes bemängelte, dass im Entwurf zwischen „personen-“ und „sachbezogenen“ Daten unterschieden werde. Von einer solchen Differenzierung sei in Artikel 10 des Grundgesetzes keine Rede. Auch die Forderung des Karlsruher Gerichts nach „quantitativer Begrenzung“ werde mit der Ermächtigung für den BND, 30 Prozent der weltweiten Datenverkehre zu überwachen, nur unzureichend umgesetzt, da diese Kapazität ohnehin nie auszuschöpfen sei. Auf Seiten der Anwender erfordere die Komplexität des Entwurfs ein „ausgesprochen hohes Maß juristischer Vorbildung“, die von BND-Mitarbeitern nicht unbedingt zu erwarten sei.
„Ein so verabschiedetes Gesetz hätte in Karlsruhe keinen Bestand“
Fundamentalkritik äußerte die Münsteraner Professorin Dr. Nora Markard: „Der Entwurf lässt nicht nur viel zu wünschen übrig. Darüber hinaus weist er auch so viele Schwächen auf, dass ein so verabschiedetes Gesetz erneut in Karlsruhe keinen Bestand hätte.“
Markard bezweifelte die Effektivität des vorgesehenen Kontrollmachanismus und bemängelte den aus ihrer Sicht unzureichenden Schutz von Berufsgruppen mit besonderen Vertraulichkeitspflichten.
Gesetzentwurf der Bundesregierung
Das Bundesverfassungsgericht hatte mit seiner Entscheidung vom 19. Mai 2020 (Aktenzeichen: 1 BvR 2835 / 17) zur sogenannten Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung mehrere Paragrafen des BND-Gesetzes für nicht vereinbar mit den Grundgesetz-Artikeln 5 und 10 erklärt und dem Gesetzgeber eine Frist für eine verfassungskonforme Neuregelung bis Ende 2021 gesetzt.
Wie die Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf ausführt, ist der gesetzliche Auftrag des BND die Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- oder sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik sind. Die strategische Fernmeldeaufklärung stelle in diesem Zusammenhang ein wesentliches Element dar. Durch sie sei der BND in der Lage, ohne Zeitverzug aktuelle Geschehnisse zu erfassen und politische Bedarfsträger und auch internationale Partner hierüber zu informieren.
2016 seien „spezielle rechtliche Grundlagen für die strategische Fernmeldeaufklärung von Ausländern im Ausland vom Inland aus sowie diesbezügliche Kooperationen mit ausländischen öffentlichen Stellen“ geschaffen worden sowie eine eigene Rechtsgrundlage für die gemeinsame Datenhaltung mit ausländischen öffentlichen Stellen.
Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts
Mit seinem Urteil habe das Bundesverfassungsgericht jedoch darüber hinausgehende Vorgaben gemacht, indem das Gericht vor allem den bis dahin nicht höchstrichterlich geklärten Geltungsbereich der Grundrechte des deutschen Grundgesetzes definiert hat, heißt es in der Vorlage weiter. Demnach finde das vor allem durch die technische Aufklärung von Nachrichtendiensten betroffene Grundrecht des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis des Grundgesetz-Artikels 10 auch auf Ausländer im Ausland Anwendung.
Mit der vorgelegten Novelle der bestehenden Rechtslage des BND solle daher dessen Arbeit im Rahmen der technischen Aufklärung auf eine rechtssichere und bestimmte Rechtsgrundlage gestellt werden, die dem von den Karlsruher Richtern gezogenen „verfassungsrechtlichen Rahmen ausreichend Rechnung trägt“.
Zusätzliche Hürden bei der Datenerhebung
So soll dem Entwurf zufolge beispielsweise die Erhebung personenbezogener Daten im Rahmen der strategischen Ausland-Fernmeldeaufklärung bestimmten qualifizierten Aufklärungszwecken auf der Grundlage eigens zuvor festgelegter Maßnahmen unterliegen müssen. Geregelt werden sollen zusätzliche Hürden bei besonderen Formen der Datenerhebung. Besondere Vorkehrungen zum Individualschutz beinhalten den Angaben zufolge Maßgaben zum Schutz bestimmter Vertraulichkeitsbeziehungen und der Gewährleistung des Schutzes des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.
Weiteren Forderungen des Bundesverfassungsgerichts etwa nach konkreten Maßgaben zur Aussonderung der Telekommunikationsdaten von Deutschen und Inländern, einer Begrenzung des Volumens der zu erhebenden Daten sowie einer Erhebungsgrundlage für Verkehrsdaten ohne den vorherigen Einsatz von Suchbegriffen werde ebenfalls Rechnung getragen, heißt es in der Begründung weiter. Darüber hinaus sei die Übermittlung personenbezogener Daten aus der strategischen Ausland-Fernmeldeaufklärung neu ausgestaltet und die vom Bundesverfassungsgericht gesetzten Maßstäbe im Rahmen der Kooperation mit ausländischen Nachrichtendiensten umgesetzt worden.
Unabhängiger Kontrollrat als oberste Bundesbehörde
„Der nunmehr gesetzlich speziell geregelte Eingriff in informationstechnische Systeme von Ausländern im Ausland hegt eine solche Maßnahme ein in ein rechtsstaatlich strukturiertes System mit dem ebenfalls berücksichtigten Schutz von Vertraulichkeitsbeziehungen und des Kernbereichs privater Lebensgestaltung“, heißt es ferner in der Begründung. Des Weiteren soll danach die strategische Ausland-Fernmeldeaufklärung zukünftig durch eine „starke und unabhängige objektivrechtliche Kontrolle flankiert werden“.
Dazu soll laut Vorlage ein Unabhängiger Kontrollrat eingeführt werden, der „als oberste Bundesbehörde seine Arbeit aufnehmen wird“. Dieses Kontrollorgan verfüge „über institutionelle Eigenständigkeit, was in seiner eigenen Personalhoheit und Verfahrensautonomie Ausdruck findet“.
Gesetzentwurf der FDP
Die Schaffung des Amtes eines parlamentarischen Nachrichtendienstbeauftragten sieht ein Gesetzentwurf der FDP-Fraktion (19/19502) vor. Danach soll der Nachrichtendienstbeauftragte vom Bundestag in geheimer Wahl mit Zweidrittelmehrheit für fünf Jahre gewählt werden mit der Möglichkeit einer einmaligen Wiederwahl. Durch die Einrichtung des neuen Amtes werde die Effektivität der Kontrolle der deutschen Nachrichtendienste erheblich verbessert, schreibt die Fraktion. Die parlamentarische Kontrolle der Nachrichtendienste werde auch künftig im Kern im Parlamentarischen Kontrollgremium stattfinden, doch „durch das neu geschaffene Amt um den bislang vernachlässigten Aspekt der präventiven Kontrolle ergänzt“.
Dazu sollen dem parlamentarischen Nachrichtendienstbeauftragten Befugnisse erteilt werden, um Erkenntnisse gewinnen zu können, die dem Parlamentarischen Kontrollgremium bislang verborgen bleiben. Zentrales Element dieser Befugnisse stelle der uneingeschränkte und anlasslose Zugang zu Dienststellen und Datenbanken der Nachrichtendienste dar. Überdies soll ihm auch Zugangsrecht zu den Sitzungen der nachrichtendienstlichen Besprechungen im Bundeskanzleramt sowie zu den Sitzungen verschiedener Arbeitsplattformen, -gruppen und Kommissionen eingeräumt werden.
Zugleich verweist die Fraktion darauf, dass mit der Position des Nachrichtendienstbeauftragten „auch eine greifbare Ombudsperson geschaffen“ würde. Nach dem Vorbild des Wehrbeauftragten sollten die Beschäftigten der Nachrichtendienste „eine unkomplizierte und rechtssichere Möglichkeit erhalten, um dienstbezogene Anliegen an eine unabhängige Stelle zu melden“.
Antrag der FDP
„Reform der Nachrichtendienste – Lehren aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum BND-Gesetz“ lautet der Titel eines Antrags der FDP-Fraktion (19/19509), der ebenfalls Gegenstand der Anhörung war. Darin verweist die Fraktion darauf, dass das Bundesverfassungsgericht die Regelungen zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung durch den BND „für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt“ habe. Nach dem Urteil habe der Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2021 Zeit, verfassungsgemäße Neuregelungen zur Ausland-Ausland-Fernmeldeüberwachung sowie zu den weiteren für verfassungswidrig erklärten Vorschriften zu treffen. „Diese Gelegenheit sollte er auch nutzen, um die Kontrolle der Nachrichtendienste umfassend neu zu strukturieren und effektiver zu gestalten“, schreiben die Abgeordneten weiter.
Dabei soll die sogenannte G 10-Kommission nach ihrem Willen „als gerichtsähnliches Gremium für die Anordnung der strategischen Telekommunikationsüberwachung durch die Nachrichtendienste insgesamt zuständig sein, auch soweit sie im Ausland erfolgt oder nur internationale Telekommunikation betrifft“. Alle Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung seien grundsätzlich vor ihrer Durchführung durch die G 10-Kommission zu genehmigen. Im Parlamentarischen Kontrollgremium sollen der Minderheit „Befugnisse ähnlich wie im parlamentarischen Untersuchungsausschuss“ zugebilligt werden. Ferner plädiert die Fraktion dafür, dass die Mitglieder des Kontrollgremiums in „politisch bedeutsamen Fällen die Möglichkeit erhalten, ihre Fraktionsvorsitzenden über einen Sachverhalt zu informieren, damit er auf einer höheren politischen Ebene zur Sprache gebracht werden kann“.
Ferner wirbt die Fraktion dafür, dass „(anstelle des Ständigen Bevollmächtigten) ein parlamentarischer Beauftragter für die Nachrichtendienstkontrolle eingerichtet“ wird. „Anders als der ständige Beauftragte“ solle dieser „aus eigener Initiative und autonom die gesamte Arbeit der Nachrichtendienste kontrollieren“ können und uneingeschränkten Zugang zu allen Informationen haben. Darüber hinaus soll sich dem Antrag zufolge die Kontrolle durch den Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit „auf alle Bereiche der nachrichtendienstlichen Tätigkeit beziehen“.
Antrag der Grünen
„Legitimität und Leistungsfähigkeit der Nachrichtendienste stärken - Kontrolle auf allen Ebenen verbessern und ausbauen“ lautet der Titel des Antrags der Grünen (19/26221). Darin dringt die Fraktion darauf, die parlamentarische Kontrolle, ausgeübt durch das Parlamentarische Kontrollgremium „als Zentrum der Kontrolle der nachrichtendienstlichen Betätigung der Bundesregierung zu stärken“. Dazu soll die Kontrolltätigkeit des Kontrollgremiums verbessert werden, etwa indem es grundsätzlich in jeder Sitzungswoche des Bundestages zusammentritt, „um eine dichtere und kontinuierlichere Kontrolle zu etablieren“.
Auch soll nach dem Willen der Fraktion „die vollständige, wahrheitsgemäße, zeitnahe und qualifizierte Unterrichtung“ des Kontrollgremiums durch Bundesregierung und Nachrichtendienste unter anderem durch eine gesetzliche Regelung gewährleistet werden, wonach im Falle eines relevanten Verstoßes gegen die Unterrichtungspflicht der Bundesregierung Sanktionen angedroht werden können. Ferner plädiert die Fraktion dafür, dass im „Gesetz über die parlamentarische Kontrolle nachrichtendienstlicher Tätigkeit des Bundes“ klargestellt wird, „dass die Bundesregierung auch hinsichtlich des Militärischen Nachrichtenwesens der Kontrolle durch das Parlamentarische Kontrollgremium unterliegt“.
Zugleich verweisen die Abgeordneten darauf, dass das Bundesverfassungsgericht Vorgaben gemacht habe, inwiefern die strategische Fernmeldeaufklärung durch den BND von einer unabhängigen, objektivrechtlichen Kontrolle zu flankieren ist. Diesem Kontrollrat sollen dem Grünen-Antrag zufolge auch die Aufgaben der sogenannten G10-Kommission zugewiesen werden. Ferner soll „die Bundeswehr hinsichtlich des Militärischen Nachrichtenwesens der Kontrolle des Unabhängigen Kontrollrats“ unterliegen. Des Weiteren dringt die Fraktion darauf, dass die Bundestagsfraktionen ein personelles Vorschlagsrecht für die Besetzung des Unabhängigen Kontrollrats erhalten. Darüber hinaus fordert sie die Bundesregierung unter anderem auf, „die Rechtsstaatlichkeit und Wirksamkeit der nachrichtendienstlichen Befugnisse grundsätzlich zu überprüfen“ und hierzu eine „Überwachungsgesamtrechnung“ vorzulegen. (wid/sto/23.02.2021)